專家質疑勞動合同法修改能否規范勞務派遣

　　勞動合同法實施僅4年就迎來首次修改，而且修改僅涉及4個條款，內容直指勞務派遣，這樣的修法模式并不多見。記者注意到，自7月6日中國人大網向社會公開征求勞動合同法修正案草案修改意見以來，截至7月20日8點30分，已收到167799條意見。其間，中國人民大學勞動法和社會保障法研究所召集數名勞動合同法專家會診草案，最終形成的意見，也將提交全國人大常委會。
　　
　　設置行政許可意義不大
　　
　　現行勞動合同法規定，勞務派遣單位應當依照公司法的規定，注冊資本不得少于50萬元。立法部門認為，由于勞務派遣單位準入門檻低，承擔責任能力差，被派遣勞動者的合法權益受到侵害后，很難獲得有效賠償。為促進勞務派遣單位依法經營，草案規定，經營勞務派遣業務應當向勞動行政部門依法辦理行政許可，并對取得許可的條件作了具體規定，包括將注冊資本由不得少于人民幣50萬元提高到不得少于人民幣100萬元、勞務派遣單位應當符合法律規定的勞務派遣管理制度等。
　　
　　 中國人民大學法學院教授黎建飛認為，這條修改完全沒有對癥下藥。提高注冊資金的目的是讓派遣單位承擔責任，但是到目前為止，還沒有案例反映派遣單位有不承擔責任的問題，也沒有派遣公司攜款逃跑的案例。勞務派遣的實質問題是被派遣勞動者的身份與非派遣勞動者不同，靠提高勞務派遣單位的準入門檻，解決不了根本問題。
　　
　　清華大學法學院教授鄭尚元也對“行政許可”表示懷疑:注冊資本從50萬元提到100萬元，并沒有實際意義。畢竟注冊資金不是擔保金，起不到擔保作用，而且注冊之后隨時可以把錢撤回來。
　　
　　剛剛做完勞務派遣調研的中國政法大學民商經濟法學院副教授金英杰發現，勞動者對于勞務派遣并沒有多少異議，他們的擔心主要集中在能否同工同酬、社會保險待遇以及發生問題后責任由誰承擔等方面。金英杰認為，對這些問題的解決，恐怕不是提高注冊資金和設立行政許可能解決得了的。企業要盈利，就會想方設法靈活用工、彈性用工，如果以注冊資金和行政許可來限制勞務派遣，很可能會出現大量勞務外包的情況。
　　
　　 “如果出現大量的勞務外包，比勞務派遣還要麻煩。畢竟勞務派遣單位尚有責任所在、有法律的約束，而對于勞務外包這種用工形式，勞動合同法中還沒有規范，這會帶來新一輪的更多的勞務者權益受損的問題。”中國人民大學勞動法和社會保障法研究所所長林嘉說。
　　
　　“三性”界定仍有歧義
　　
　　修正案草案第66條規定，勞務派遣只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施，并且對“三性”分別作出界定。
　　
　　 “三性”到底是三選一，還是需要同時具備，或者具備兩個即可?專家們認為，單從修正案草案的字面上理解，就很容易產生歧義。
　　
　　黎建飛說，草案對輔助性的界定是“為主營業務提供服務的”，“曾經有位銀行行長問我，柜臺算不算輔助性崗位?我們到銀行主要接觸的就是柜臺，如果柜臺是輔助性的，那么除了行長，所有崗位都是輔助性的了，因為所有人都是輔助行長工作的。還有替代性，立法的目的主要是解決女工生育后3個月的崗位替代問題，但是實踐中，已經被運用為所有的崗位都是可替代的。可見，這些詞語產生的歧義遠遠超出了我們的想象。”
　　
　　盡管難以界定清楚，多數專家還是認為，應該有一個科學、明確的界定方法來限定勞務派遣。鄭尚元建議參照日本相關法律對勞務派遣的表述方式，把所有不可以勞務派遣的崗位列舉出來，并且明確規定哪些崗位屬于臨時性、輔助性、可替代性，哪怕是另行規定，也比現在的規定要好操作。
　　
　　在黎建飛看來，勞務派遣失控的根本原因不完全是現行法律對“三性”缺乏科學、明確界定所致�！皠趧张汕驳奶攸c是:用人的不雇人，雇人的不用人。保障勞務派遣工的合法權益，勞動合同法原本是有解決辦法的。比如，硬性把派遣單位規定為用人單位，讓他承擔用人單位的責任;再比如連帶責任條款。這些對勞務派遣各方都是有約束力的。問題出在法律規定的連帶責任，是連帶賠償責任，而不是連帶合同責任。這也是勞務派遣迅猛發展的重要原因�！崩杞�飛說，如果修正案草案不能做到讓派遣單位的員工在身份上、在最后的權利上，跟非勞務派遣的員工是一致的，無論怎么修改，都是按下葫蘆又起瓢，會不斷產生新的問題。
　　
　　對異地勞務派遣要限制
　　
　　“現在很多用人單位喜歡使用異地勞務派遣，目的是為了減少社會保險的繳費額度�！碑惖貏趧张汕矄栴}引起金英杰的注意。她打比方說，張三是一名安徽籍的農民工，被山東的一家勞務派遣公司派遣到北京某工地工作。勞務派遣公司為張三在山東繳納了各項社會保險費。但是，一旦發生工傷，工傷認定、勞動能力鑒定等都需要在參保地進行。如果發生爭議，張三也要跑到山東去打官司。這不僅給張三維權增加了很多成本，而且很可能導致其無法實現維權。
　　
　　
　　金英杰建議，從立法層面對異地勞務派遣的社保標準加以限制。同時，為便于對勞動派遣員工進行管理，建議立法規定盡量采用當地派遣的形式。
　　
　　“現行勞動合同法僅涉及對勞動者工資、勞動報酬和勞動條件的規定，沒有提到社會保險的標準。”林嘉說，現行勞動合同法第61條規定:勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執行。在我國社會保險地區化現象較為普遍的情況下，這條規定很可能導致用工單位從社會保險繳費額低的地方進行勞務派遣，從而達到降低用工成本的目的。林嘉也希望借此次修改勞動合同法的機會，對第61條作出相應修改。