業(yè)務(wù)外包與勞務(wù)派遣中的勞動(dòng)關(guān)系如何認(rèn)定？

　　01.案情簡(jiǎn)介

　　2016年10月1日，馬*華應(yīng)聘到康*悅生活有限公司，被安排在公司所負(fù)責(zé)的金博大城從事保潔，其間安排馬*華先后與河南和*人力資源有限公司、鄭州圖*物業(yè)有限公司簽訂了勞動(dòng)合同，工資由上述公司發(fā)放。

　　2019年11月1日，馬*華又在公司的安排下與南宏物業(yè)有限公司簽訂《勞務(wù)雇傭合同》，該公司委托河南捷*人力資源有限公司為馬*華繳納社會(huì)保險(xiǎn)。

　　2020年10月31日，馬*華被康*悅生活有限公司告知沒有相應(yīng)崗位，河南捷*人力資源有限公司以馬*華“辭職”為由辦理了停保手續(xù)，致使馬*華無法領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金。

　　馬*華申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁后，以康*悅生活有限公司、南宏物業(yè)有限公司、河南捷*人力資源有限公司為被告，鄭州圖*物業(yè)有限公司為第三人向法院起訴，要求支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金22500元；失業(yè)保險(xiǎn)金損失27360元。

　　后法院一審判決康*悅生活有限公司支付馬*華違法解除勞動(dòng)合同賠償金20484元，駁回其他訴訟請(qǐng)求。

　　02.爭(zhēng)議焦點(diǎn)

　　本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：1、原告與哪個(gè)被告存在勞動(dòng)關(guān)系？2、康*悅生活有限公司與其他公司之間是業(yè)務(wù)外包還是勞務(wù)派遣用工？

　　03.審理結(jié)果

　　法院認(rèn)為，原告主張自2016年10月應(yīng)聘至康*悅生活有限公司，從事“金博大城保潔”工作，雖然康*悅生活有限公司否認(rèn)與原告存在勞動(dòng)關(guān)系，但依據(jù)《金博大保潔服務(wù)委托合同》可知，保潔人員的工資及社保費(fèi)用均由康*悅生活有限公司承擔(dān)，康*悅生活有限公司亦認(rèn)可自2016年起由其公司負(fù)責(zé)金博大城的管理，結(jié)合庭審中各方當(dāng)事人證據(jù)及陳述情況，對(duì)于原告自2016年10月與康*悅生活有限公司形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，本院予以確認(rèn)。原告自2016年10月入職康*悅生活有限公司后依據(jù)公司要求與其他公司簽訂勞動(dòng)合同，并分別由鄭州圖*物業(yè)有限公司、南宏物業(yè)有限公司發(fā)放工資，由河南和*人力資源有限公司、鄭州圖*物業(yè)有限公司、河南薈*人力資源有限公司繳納社保，原告工作至2020年10月31日離職。2020年10月30日，原告與南宏物業(yè)有限公司的合同履行期限屆滿后，康*悅生活有限公司未為原告重新安排工作或調(diào)整崗位，亦中斷了原告社保的繳納，致使原告離職。被告康*悅生活有限公司未提交證據(jù)以證明其有可單方解除勞動(dòng)合同的情形。用人單位違反法律規(guī)定解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付違法解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)賠償金。按照原告的月工資標(biāo)準(zhǔn)2276元及工作期限計(jì)算，被告應(yīng)支付原告違法解除勞動(dòng)合同賠償金20484元，過高部分不予支持。對(duì)于原告主張的社保損失，康*悅生活有限公司實(shí)際支付了原告應(yīng)繳納的社保費(fèi)用，南宏物業(yè)有限公司按照合同約定委托他人為原告繳納了社保費(fèi)用，且社保費(fèi)用無論是否委托交付均不影響原告依法享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇。故原告該項(xiàng)主張，沒有事實(shí)及法律依據(jù)，本院不予支持。

　　04.法律評(píng)析

　　業(yè)務(wù)外包，是社會(huì)生產(chǎn)中常見的一種經(jīng)營(yíng)方式，即企業(yè)將部分業(yè)務(wù)承包給外部專門機(jī)構(gòu)。由于在業(yè)務(wù)外包的過程中往往又伴隨著原業(yè)務(wù)部門勞動(dòng)者勞動(dòng)關(guān)系的轉(zhuǎn)移，因此，司法實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)需要判斷勞動(dòng)者到底是隨著業(yè)務(wù)外包勞動(dòng)關(guān)系轉(zhuǎn)移至承包方，還是仍屬于發(fā)包方。

　　《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定，用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者的，應(yīng)按照勞務(wù)派遣用工的規(guī)定處理。根據(jù)該條的規(guī)定，在業(yè)務(wù)外包過程中如果以勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者，那么就有可能存在承包方為用人單位，發(fā)包方為用工單位的情形。即于上述兩種不同的用工模式，在業(yè)務(wù)外包的情形下判斷勞動(dòng)關(guān)系時(shí)極易混淆。

　　現(xiàn)結(jié)合本案，就業(yè)務(wù)外包與勞務(wù)派遣中的勞動(dòng)關(guān)系分析如下：

　　一、業(yè)務(wù)外包中的用人單位主體

　　業(yè)務(wù)外包中涉及的用人單位主體主要有發(fā)包方和承包方，在發(fā)包方是企業(yè)的情況下，承包關(guān)系中按主體可以分為兩種：

　　一種是企業(yè)把相關(guān)業(yè)務(wù)發(fā)包給個(gè)人，由于個(gè)人不具備用人單位主體資格，在此情形下，只有發(fā)包方具備用人單位主體資格。原勞動(dòng)與社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第四條規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體的責(zé)任。

　　另外一種是企業(yè)的業(yè)務(wù)被其它平等主體承包經(jīng)營(yíng)，在此情形下，發(fā)包方和承包方都具備用人單位主體資格。此種情況下與勞動(dòng)者之間的關(guān)系有兩種：一種是勞動(dòng)者與發(fā)包方有勞動(dòng)關(guān)系；另一種是勞動(dòng)者與發(fā)包方解除了勞動(dòng)合同，而與承包方重新訂立了勞動(dòng)合同。

　　司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的難點(diǎn)是業(yè)務(wù)外包經(jīng)營(yíng)中發(fā)包方?jīng)]有與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，業(yè)務(wù)承包方也沒有與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，而且勞動(dòng)者有時(shí)并不知道業(yè)務(wù)外包情況的存在。為便于查清上述情形下的勞動(dòng)關(guān)系，《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（一）》規(guī)定，勞動(dòng)者在用人單位與其他平等主體之間的承包經(jīng)營(yíng)期間，與發(fā)包方和承包方雙方或者一方發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，依法向人民法院起訴的，應(yīng)當(dāng)將承包方和發(fā)包方作為共同當(dāng)事人。

　　二、認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系的法律依據(jù)

　　根據(jù)原勞動(dòng)與社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第一條規(guī)定，認(rèn)定用人單位與勞動(dòng)者是否存在勞動(dòng)關(guān)系需要考慮以下三個(gè)方面：一是用人單位和勞動(dòng)者是否具有建立勞動(dòng)關(guān)系的主體資格；二是用人單位制定的規(guī)章制度是否適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者是否受用人單位管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；三是勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是否屬于用人單位業(yè)務(wù)組成部分。

　　三、勞務(wù)派遣與業(yè)務(wù)外包的區(qū)分

　　1．適用法律不同

　　勞務(wù)派遣適用勞動(dòng)合同法、勞動(dòng)合同法實(shí)施條例、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》，上述法律、法規(guī)屬于社會(huì)法范疇，具有明顯的公法性質(zhì)。

　　業(yè)務(wù)外包適用民法典中合同的規(guī)定，發(fā)包方與承包方之間按雙方簽訂的業(yè)務(wù)外包合同承擔(dān)權(quán)利義務(wù)，更多尊重當(dāng)事人之間的意思自治。

　　2．管理主體不同

　　勞務(wù)派遣中的勞動(dòng)者，主要由接受勞務(wù)派遣的用工單位直接管理，用工單位的各種規(guī)章制度直接適用于派遣勞動(dòng)者。

　　業(yè)務(wù)外包中的勞動(dòng)者與承包方存在勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)由承包方管理，發(fā)包方不得直接對(duì)其進(jìn)行管理，發(fā)包方制定的規(guī)章制度也并不當(dāng)然適用于承包方的勞動(dòng)者。但考慮到發(fā)包方需要對(duì)外包業(yè)務(wù)的成果進(jìn)行驗(yàn)收，如本案中對(duì)保潔服務(wù)的質(zhì)量是否達(dá)標(biāo)進(jìn)行驗(yàn)收，因此，業(yè)務(wù)發(fā)包方一般會(huì)對(duì)外包業(yè)務(wù)進(jìn)行一定程度的管理，但應(yīng)當(dāng)禁止對(duì)外包勞動(dòng)者直接管理。發(fā)包方的要求應(yīng)直接下達(dá)給承包方，由發(fā)包方和承包方在外包業(yè)務(wù)現(xiàn)場(chǎng)指派的管理人員對(duì)外包勞動(dòng)者進(jìn)行管理，從而間接達(dá)到管控的目的。而發(fā)包方制定的規(guī)章制度，如果需要承包方勞動(dòng)者遵守，雙方可以在簽訂的外包合同中以附件形式作為雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行約定。

　　3.法律關(guān)系不同

　　勞務(wù)派遣涉及三方法律關(guān)系，即接受勞務(wù)派遣的用工單位與勞務(wù)派遣單位之間的勞務(wù)派遣協(xié)議關(guān)系，勞務(wù)派遣單位與派遣勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)合同關(guān)系，接受勞務(wù)派遣的用工單位與派遣勞動(dòng)者之間的實(shí)際用工關(guān)系。

　　業(yè)務(wù)外包涉及兩方法律關(guān)系，即業(yè)務(wù)發(fā)包方與業(yè)務(wù)承包方之間的承包合同關(guān)系，承包方與從事外包工作的勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)關(guān)系。

　　4.用工范圍不同

　　勞務(wù)派遣只能在接受勞務(wù)派遣用工單位的臨時(shí)性、輔助性、替代性崗上使用派遣勞動(dòng)者，而不能在其核心業(yè)務(wù)或整個(gè)部門使用派遣勞動(dòng)者。

　　業(yè)務(wù)外包則是一個(gè)有完整的功能的部分，如某個(gè)部門、某個(gè)業(yè)務(wù)工種，其外包勞動(dòng)者一般涵蓋或者構(gòu)成某個(gè)完整的功能。

　　四、司法實(shí)務(wù)中認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)注意事項(xiàng)

　　（1）勞動(dòng)者的招聘、勞動(dòng)報(bào)酬的確定、績(jī)效考核、勞動(dòng)合同的簽訂與解除。用人單位行使管理權(quán)主要體現(xiàn)在勞動(dòng)者的招聘、勞動(dòng)報(bào)酬的確定、績(jī)效考核、勞動(dòng)合同的簽訂與解除等方面，具體還包括對(duì)員工的獎(jiǎng)懲、先進(jìn)的評(píng)選等。業(yè)務(wù)承包方是獨(dú)立的民事主體，上述工作應(yīng)當(dāng)由業(yè)務(wù)承包方獨(dú)立完成。如果業(yè)務(wù)發(fā)包方對(duì)業(yè)務(wù)承包方的勞動(dòng)者進(jìn)行了管理，并對(duì)業(yè)務(wù)承包方的勞動(dòng)者進(jìn)行了獎(jiǎng)懲和先進(jìn)的評(píng)選，那么可認(rèn)定雙方系按勞務(wù)派遣用工。

　　（2）勞動(dòng)者勞動(dòng)保護(hù)、職業(yè)危害防護(hù)以及社會(huì)保險(xiǎn)的辦理。業(yè)務(wù)外包中的勞動(dòng)者與業(yè)務(wù)承包方存在勞動(dòng)關(guān)系，承包方應(yīng)為勞動(dòng)者提供勞動(dòng)保護(hù)、職業(yè)危害防護(hù)及社會(huì)保險(xiǎn)的辦理。而勞務(wù)派遣中的勞動(dòng)者雖然與勞務(wù)派遣單位存在勞動(dòng)關(guān)系，但接受勞務(wù)派遣的單位系實(shí)際用工單位，應(yīng)由其對(duì)勞動(dòng)者提供勞動(dòng)保護(hù)和職業(yè)危害防護(hù)。

　　（3）勞動(dòng)者具體工作內(nèi)容的組織安排。業(yè)務(wù)外包中勞動(dòng)者的工作時(shí)間和休息休假，工作內(nèi)容的具體安排、調(diào)度等應(yīng)由承包方負(fù)責(zé)。如果承包方的安排不合理，可能致使其不能按約完成外包業(yè)務(wù)，發(fā)包方可以要求承包方進(jìn)行調(diào)整，但不能直接對(duì)其外包勞動(dòng)者的工作進(jìn)行安排，以避免直接行使管理權(quán)。